TİCARET VE TİCARET HUKUKU
Bir özel hukuk dalı olan ticaret hukukunun çeşitleri,tanımları vardır.Ancak bu tanımlar da ortak bir noktaya ulaşılabilmiş değildir.Ticaret hukukunun kendine has özellikleri vardır.Hukuk kaidelerinin ticarete uygun kısmı denilebilir.
Ticaret: İktisadi bir faaliyet olup,ticaretle üretim faaliyeti ürünleri,tüketim faaliyeti haline getiriliyor.İşte bu üretimden tüketime kadarki her işlem ticarettir.Mal mübadelesinden ibaret olup,mal satmak ve satın almak faaliyeti olarak tanımlandırılabilir.Ancak 21. yy da mal mübadelesi kavramı yetersiz bir iktisadi süreç olmuştur.Bir organizasyon şekli olan ticaret,piyasa ekonomisi anlamını taşır.Buna göre
ticaret,modern iktisatta ticari bütün konuların,faaliyetlerin,method ve organizasyonun (ticari işletmenin)içindeki birimlerde geçen işlemler olarak nitelendirilebilir.
Ticaret Hukuku: Geniş anlamda ticari faaliyetlerden doğan ve iktisadi hayatla yakından ilişkisi bulunun bir takım hukuki durumlarla uğraşan hukuk şubesidir.Ticaret hukukunun anlamı hakkında çeşitli görüşler vardır;
· Bir görüş;”Ticaret hukuku,tacirlerin hukukudur” derken
· Bir görüş;”Muamele ticari ise bu,ticaret hukuku konusuna girmesi için yeterlidir” der.
· Yeni muamele teorisiyse;”yapanın tacir olup olmaması önemsizdir,o iş ticaret hukukunu oluşturur” görüşünü savunurlar.
Bizim hukukumuzda,Borçlar Kanununun yanında bir de ticaret kanunu vardır.Ticaret kanunu her ülkede bulunmaz.Hem Borçlar,hem de Ticaret Kanunu varsa buna hukukun ikililiği denir.Yani,hukuki muameleyi düzenleyen 2 kanun vardır.
TTK 1. md:TTK,TMK’nın ayrılmaz bir parçasıdır.Eğer hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari bir iş ortaya çıkarsa,mahkeme önce ticari örf ve adete,o da yoksa,umumi(genel) hükümleri uygular.
Örn:Yolda özel bir aracın frenleri boşalınca,bir dükkan vitrinine girerek durabildi.Burada haksız fiil var.Kişiye(dükkan sahibine)zararın tazmini gerekir.Mesela kazayı yapan borçlu,borcunu ödemede temerrüde düşerse,bunun hangi kanuna göre çözüleceğini bilmek gerekir.BK mı,TTK mı?
Bu yüzden Ticaret hukukunun uygulama alanını tespit etmek gerekir.
TİCARET HUKUKUNUN DÜZENLENMESİNDE SİSTEMLER
Ticaret hukukunun uygulama alanıyla ilgili bazı görüşler vardır.
1)Klasik Görüş:
a)Subjektif Sistem:Buna göre ticaret hukukunun uygulama alanı tespit ederken bizatihi ticari faaliyetin öznesini esas almış ve ticaret hukukunu “tacirler hukuku” olarak tebliğ etmiştir.Ticari faaliyetlerle uğraşan kişilere(tacirlere)uygulanan özel kurallar bütünü denmiştir.Yalnız tacir niteliğine haiz olanlara uygulanır demektedir.
b)Objektif Sistem:Buna göre ticaret hukukunun uygulanması bakımından “ticari muameleler” önde gelir.Bu görüş,1789 Fransız İhtilaliyle ortaya çıkmıştır,tacir hukukuna karşı çıkmışlardır.Muameleyi yapan kimsenin kim olduğu önemli değil,muamelenin yapılmış olması önemlidir.Ticaret hukukuna girmesi için muamelelerin ticari olması yeterlidir.
Örn:Ticari işleri yapan nakliye kamyonu eve girerek kaza yaptı.
c)Karma Sistem:Ticaret hukukuna sadece tacir hukuku yada hukuki muamele hukuku denmesi yanlıştır.Bu yüzden karma sistem oluşmuştur.Her ikisini de kapsar.Ancak bu sistemde bir belirlilik oluşmamıştır.Yani merkezi belirsiz olmuştur.
2)Modern Görüş(Ticari İşletme Sistemi):
Karma sistemde bir belirlilik olmaması nedeniyle modern görüş oluşmuştur.Buna göre,ticaret hukuku ne tacirlerin,ne de ticari muamele hukukudur.Ticaret hukuku,ticari işletmenin hukukudur demiştir.Gerçektende 20. yy’da iktisadi alanda tüm ticari faaliyetler ticari işletmeler eliyle yürütülür.Bunu işleten tacir,ticari işletme münasebetiyle yapılan işlemler ise ticari muameledir.Buna göre,ticaret hukuku,ticari işletmeyi ilgilendiren muamele,fiil ve işlerin düzenlendiği hukuk anlamındadır.
TÜRKİYE’DE TİCARET HUKUKUNUN DÜZENLENİŞİ
Bizim hukukumuz,ticaret hukukunu ticari işletme kabul eder.Ticaret kanununda düzenlenen kurallar ticaret hukuku kapsamına girer.
Örn:Bankalar kanunu ayrı bir kanundur,sigorta muratebesi ayrı bir kanundur.Ancak banka işlemleri Bankalar ticari işletmesinde yapılır ve bu da ticaret hukuku kapsamına girer.
Sonuç olarak;ticari işletmeyi ilgilendiren muamele,fiil ve işlemi düzenleyen diğer kanunlarda ticaret hukuku kapsamına girer.Uygulama alanları ticaret hukuku alanlarıdır.
Ticaret kanunu,ticaret hukukunun en önemli kaynaklarından birisidir,ancak yegane kaynak değildir.Türk Ticaret Kanunumuz;Başlangıç Hükümleri,5 kitap ve Son Hükümlerden oluşur.
1475 maddeli bir kanun olup,ilk 10 maddesini başlangıç hükümleri oluşturur.
Başlangıç hükümlerine 2 nevi düzenleme getirilmiştir;
İlk düzenleme kanunun tatbik safhasıyla ilgilidir;1)Ticari hükümler, 2)Ticari örf ve adetler 3)Ticari işler 4)Ticari davalar ve deliller 5)Ticari mahkemelerin iş sahası olarak düzenlenmiştir.
İkinci düzenleme çeşitli hükümlerdir.6-10 arası maddeleri içerir;6)Mürur-u zaman 7)Teselsül karinesi 8)Ticari işlerde faiz 9)Kanuni faiz miktarı ve ticari temerrüt faizi 10)Faizin başlangıcı olarak düzenlenmiştir.
Kitaplar; 1.Kitap:Ticari işletme hukuku(11-135 maddeler)
2.Kitap:Ticaret şirketleri(136-556 maddeler)
3.kitap:Kıymetli Evrak Hukuku(557-815 maddeler)
4.kitap:Deniz ticareti hukuku(816-1262 maddeler)
5.kitap:Sigorta hukuku(1263-1459 maddeler)
Son Hükümler ise;1460 ve 1475 maddeler ile düzenlenmiştir.
TTK’yı yazanlar Almanlardır,ancak,kaynakları Alman hukuku değildir,yerli ve yabancı kaynaklardan Almanların kaleminden yazılmıştır.
Ticaret hukukuna,Vergi Usul Kanunu defterlerle ilgili hükümlerle Medeni kanundaki ipotekle ilgili hükümler de kaynaktır.
Bizim hukukumuzda kaynaklar çok çeşitlidir ama ağırlık İsviçre’dedir.
TTK hükümlerinin hepsi maddi hukukla ilgili değildir,usule ilişkin hükümler de vardır.İspat hukuku,muhakeme usulü,salahiyetli mahkeme ile ilgili hükümler de vardır.Haksız rekabet,bayrak çekme,ticaret sicili,İdare hukukuna ilişkin Anonim,Limited Şirketlere ilişkin bayrak çekme;Devletler özel hukukuna ilişkin hükümler,maddi hukuka ilişkin hükümler de vardır.TTK meriyet tatbik kanunuyla da ilgilidir.
TİCARİ İŞ-TİCARİ İŞLETME
TTK 3:Ticari işler
TTK 21:Ticari iş karinesi
21. maddedeki kural tüzel kişiler olan tacirler açısından mutlaktır.Yani tüzel kişi tacirin özel işi yoktur.Ama gerçek kişi açısından karineyi çürütebilecek bazı şartlar öngörülmüştür.
3. maddede;
-Ticaret kanununda düzenlenen işler
-Bir ticari işletmeyi ilgilendiren işler;ticari iş olarak kabul edilmiştir.
TTK 11.md ticari işletmenin tanımıdır.
TTK’da ticari işletmeyi doğrudan ilgilendirmeyen,tarafları tacir olmayabilen ama bir kişinin yapabileceği işler de ticari işlerdir.
Örn;Mağazada alışveriş karşılığı bono aldık,bono TTK’da düzenlenmiştir,bu bir ticari iştir.
TTK 21/1 md:Ticari iş karinesine getirilen istisnalar vardır.Gerçek kişi açısından 2 istisna vardır;
1-İşin yapıldığı esnada işin ticari işletmeyle ilgisi olmadığı açıkça belirtilmişse bu iş ticari iş sayılmaz,adi iştir.
2-Durum ve şartlara göre yapılan işin ticari iş olmasına imkan yoksa yapan kişi tacir olsa bile o iş ticari iş sayılmaz.
Örn;Tacir oturmak üzere ev alıyor.Bu mesken amaçlıdır,ticari amaçlı değil
Bir taraf için ticari iş sayılan işler ticari iştir.
TTK 21/2 md:Yalnız biri için ticari iş sayılan mukaveleler(fiil ve iş demiyor)kanunda aksine hüküm yoksa… Yani;
a)Taraflardan sadece biri için ticari iş sayılan işlerin ticari sayılabilmesi için mukaveleye bağlı olması lazımdır.Sözleşmeye bağlı olmayan işlerde taraflardan birisi için ticari sayılsa bile,ticari iş sayılmaz.Burada bu kural geçerli değildir.Örn;Haksız fiile dayanan işler mukaveleye tabi olmadığı için TTK 21/2′de belirtilen kural uygulanmaz.
b)Taraflardan biri için ticari sayılan,sözleşmeye dayanan bir işin,iğer taraf bakımından ticari sayılabilmesi için kanunda aksine hüküm bulunmaması lazımdır.Örn;Bir tarafın diğer tarafı temerrüde düşürebilmesi veya sözleşmenin feshi için ihtarların yazılı olarak yapılması ve bunun içinde her iki tarafın tacir olması gerekir.Yani noter tarafından yapılmazsa geçerli olmaz.
Bunları bir başlık altında toplarsak;
Ticari iş olma şartları: 1.Ticaret kanununda düzenlenmiş olması
2.Ticari işletmeyle ilgili olması
3.Ticari iş karinesi
4.Bir taraf için ticari iş sayılması;a)Taraflardan biri için
b)Kanunda aksine hüküm yoksa
Bir İşin Ticari İş Sayılmasının Hukuku Sonuçları:
A)Teselsül Karinesi(Müteselsil Sorumluluk)
Teselsül,birden çok borçlunun her birinin alacaklıya karşı yada borçlunun birden çok alacaklının herbirine karşı borcun,tamamından sorumlu olması demektir.
BK 141 vd md teselsül düzenlenmiştir.
Müteselsil borçluluk,bir irade açıklaması veya kanun hükmü dolayısıyla bölünebilir bir edimin birden fazla borçlarından her birinin edimin tamamını ifa etmekle yükümlü olduğu;alacaklının ise tamamını ancak bir defa elde etmek üzere edimi borçlulardan birisinin ifası veya ifa yerini tutan fiili ile düğerlerini bu oranda alacaklıya karşı borçtan kurtaracakları bir birlikte borçluluk halidir.
BKya gore adi işlerde teselsül ya tarafların iradesinden yada kanundan doğar.Yani adi işlerde müteselsil sorumluluk istisnadır.İradeye veya kanuna dayanır.
TTK 7/1 md:Teselsül karinesi:İki veya daha fazla kimse,içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari mahiyeti haiz bir iş dolayısıyla diğer bir kimseye karşı müştereken borç altına girerlerse mukavelede aksi kararlaştırılmadıkça müteselsilen mesul sayılırlar.
TTK 7/2 md:Ticari borçlara kefalet halinde gerek asıl borçlu ile kefil gerek kefiller arasındaki münasebetlerde dahi hokum böyledir.
Yani borçlular arasındaki teselsül 2 halde sözkonusudur;
a)Müşterek borç altına girme durumunda(7/1)
b)Ticari borçlara kefalet durumunda/7/2) Adi borçlarda iradeyi açıkça belirtmek gerekir,ticari işlerde ise gerekmez.
Bu hükme gore borcun ticari olması halinde asıl borçlu ile kefil veya kefiller arasında müteselsil borçluluk esas olmaktadır.Ancak taraflar bunun aksini kararlaştırabilirler.Yani gerek müteselsil borçluluk,gerek ticari borçlarda kefaletten müştereken borç altına girenlerden veya ticari borçlarda kefalet esnasında bunun müteselsil borçluluk olduğu Kabul edilir.Yahut müteselsil borçluluk olmadığı açıkça belirtilebilir.O zaman borç ticari borç da olsa,müştereken borç altına girilse de müteselsil borçluluk yahut müteselsil kefalet olmaz.
TİCARİ İŞLERDE FAİZ:
Belirli para alacağının,alacaklısına sağladığı medeni semere olan faiz kanunlarımızda çok dağınık bir şekilde düzenlenmiştir.
TTK 8 vd md:Faiz düzenlenmiştir.Tabiki sadece buradaki hükümler yoktur.
BK 72,103 md:Burada da faiz düzenlenmiştir.6183 sayılı Amme alacaklarının tahsili usulü hakkındaki kanunda,90 sayılı Ödünç para verme işleri hakkındaki kanunda,Kat mülkiyeti kanununda,iş kanununda,3095 sayılı kanuni faiz ve temerrüt faizi hakkındaki kanunda da faiz düzenlenmiştir.Ama bunlarla da sınırlı değildir,daha birçok kanunda düzenlemeler vardır.
Faiz:Mahrum kalınan bir miktar paraya mahrumiyet süresi ve mahrum kalınan paranın miktarı ile orantılı olarak sağlanan medeni semereye denir.Faiz belirli bir meblağın,bu meblağ alacaklısına sağladığı medeni semeredir.Faiz,esas olarak ana paraya(resul mal)orantılı olarak yüzdeler ölçüsüne gore yapılır.
Faizin Hukuki Niteliği(Özellikleri):
1.Faiz Feri Bir Haktır
Faiz feri haklardandır(2. dereceden) ve anaparanın mukadderatına bağlıdır.Anapara ne olursa,faiz de aynı akıbete uğrar.Faiz feri haklardan olduğu için faizin varlığı asıl alacağın varlığına bağlıdır.Asıl alacak doğmamışsa faiz de doğmaz.Asıl borç ödeme yahut herhangi bir sebeple sona ererse faiz borcuda kural olarak sona ermiş sayılır.Alacaklı anapara(resul mal)için makbuz vermişse faizlerini de tahsil etmiş sayılır.Ancak makbuz verirken faiz alacağını saklı tuttuğunu belirtir.
Örn;Birine faizli borç para verildiyse,faizi saklı tutmadan asıl alacağı alıp makbuz vermişse,faiz de tahsil edilmiş sayılır.
Bazı hallerde asıl alacak tahsil edilmesine rağmen faiz hakkı tahsil edilmemiş olabilir.Bu hallerde faiz alacağının saklı tutulduğunu alacaklı açıkça belirtmemişse yahut halin icabından faiz alacağını saklı tuttuğu anlaşılmıyorsa asıl alacak ödenmişse faiz alacağı da ödenmiş sayılır.Kanun koyucu bazı hallerde de asıl alacak ödenmiş olsa da faiz alacağının saklı kaldığını kanunda belirtmiş olabilir.Bu hallerde de asıl alacağın ödenmiş olması faiz hakkının varlığını ortadan kaldırmaz.
Faiz feri haklardan olduğu için asıl alacağın temliki,kural olarak faiz alacağının da temliki neticesini doğurur.Ancak temlik sözleşmesinde taraflar faiz alacağının temlikinin yapılmayacağını kararlaştırabilirler.
BK 162 vd md:Alacağın temliki
Faiz feri haklardan olduğu için menkul ve gayrimenkul rehni faiz alacağını teminat altına alır.Yine kural olarak kanunda aksi belirtilmedikçe asıl alacak zamanaşımına uğradığında faiz hakkı da zamanaşımına uğrar.Yani faiz hakkı asıl borcun zamanaşımı süresine tabidir.
BK 113/3 md:Gayrimenkul rehni ve kıymetli evrak.
Yani belirli istisnalar kanunda özellikle sunulmuş olabilir.
2.İstisnalar
Faizin anaparaya bağlı oluşunun bazı istisnaları olabilir;
a)Faizin feri haklardan olması istenmiyorsa,yani anaparanın mukadderatına bağlı olması istenmiyorsa taraflar serbest iradeyle bunu düzenleyebilirler.
Örn:Asıl alacak hakkı bir şahsa,faiz hakkıda bir başka şahsa temlik edilebilir.
b)Faiz hakkı asıl alacaktan bağımsız olarak dava veya icraya konu teşkil edebilir.İsterse ayrı ayrı dava konusu yapılır,isterse birlikte.Bunun sebebi;faiz ihtilaflıdır ve faiz davası daha uzun surer,asıl alacak ayrı dava edilip ana parayı daha önce alabilir.
Faiz Türleri:
Bir ayrıma göre;
a)Kapital Faizi:Muayyen bir meblağdan,muayyen bir sure mahrum olma dolayısıyla mahrum kalınan paranın miktarı ve mahrum kalma süresi ile orantılı olarak istenebilecek faize kapital faizi denir.Yani belirli bir kapitalden mahrum kalma sebebiyle istenir.
b)Temerrüt Faizi:Para borcunun zamanında yerine getirilmemesi dolayısıyla elde edilen faize denir.
Bir diğer tasnife göre;
a)İradi Faiz:Taraflar mahrum kalınan paradan,mahrumiyet süresi ile orantılı olarak isteyebilecekleri faizi serbestçe kararlaştırabilirler.Bu faize iradi faiz denir.
b)Kanuni Faiz:Temerrüt faizine ve sözleşmeyle öngörülmüş olmasına rağmen,miktarı tespit edilmemiş olan faize kanuni(nizami)faiz denir.Borçlunun faiz ödemesi gerekip de,faiz oranı belirlenmemiş olan hallerde uygulanacak faizdir.
Bir diğer tasnife göre;
a)Basit(adi)Faiz:Ödünç verilen muayyen bir meblağın üzerinden belirli bir süre için hesaplanan faizdir.Basit faizde faizin,anaparaya zammedilerek oluşacak yeni meblağa faiz yürütülmesi sözkonusu değildir.
b)Bileşik Faiz:Faizin muayyen devreler sonunda anaparaya ilave edilerek mütakip devrede anapara ve faizden oluşan yeni meblağa faiz yürütülmesine mürekkep(bileşik)faiz denir.Kısaca faize faiz yürütülmesidir.TTK bazı istisnalar dışında mürekkep faize izin vermemiştir.BK da ise yasaktır.TTKdaki bazı istisnalar(8/2);
-Cari hesaplarda;3 aydan aşağı olmamak üzere faizin anaparaya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesi şartı yalnız cari hesaplarda
-Borçlu bakımından ticari mahiyeti haiz olan karz akitlerinde muteberdir.
Yani bu iki durumda 3 aydan aşağı olmamak üzere uygulanabilir.
Adi İşlerde Faiz-Ticari İşlerde Faiz:
Ticari sayılmayan işlere tatbik edilecek faize,adi işlerde faiz ismi verilir.Ticari işlere uygulanacak iradi veya kanuni faize ise ticari işlerde faiz denir.
TTK 8/1 md:Ticari işlerde faiz miktarı serbestçe kararlaştırılabilir.
Ticari işlerde faizin,ticari olmayan işlerden farklı olarak bazı özellikleri vardır.
Ticari İşlerde Faizin Özellikleri:
1)Ticari işlerde şart edilmemiş olsa bile faiz verilmesi lazımdır.
BK 307 md:Ticari olmayan işlerde faiz şart kılınmamış ise faiz lazım gelmez.
Yani adi işlerde özellikle faiz belirtilmemişse,ödünç sözleşmesine faiz lazım gelmez.
BK 307/2:Ticaret muamelelerinde şart edilmemiş olsa dahi faiz verilmek lazım gelir. Yani ticari işlerde kanuni faiz oranında faiz lazım gelir.Kanuni faiz oranı 3095 sayılı kanunda düzenlenmiştir.
2)Ticari işlerde faizin miktarı serbestçe tayin olunabilir.Taraflar bu hususta sözleşme yapmakta serbesttirler.herhangi bir sınırlamaya tabi değillerdir.Tacir,fahiş olduğu iddiasıyla indirilmesini isteyemez.Ancak bunun istisnaları da vardır.
3)Ticari işlerde mürekkep faiz bazı hallerde caizdir.Daha önce bahsettiğimiz cari hesaplar ve borçlu bakımından ticari mahiyeti haizdurumlar gibi.
NOT:Kanun böyle diyor ancak irade serbestisinden hareket ederek 3 aydan ağaşı yapılabiliyor.
4)Ticari işlerde temerrüt faizi deserbestçe kararlaştırılabilir.Kararlaştırılmamışsa kanuni faiz belirler.Temerrüt faizinin kapital faizinden daha fazla olması mümkündür.Kapital faizi belirlenmiş olmasına rağmen temerrüt faizi belirlenmemişse ve kapital faizi temerrüt faizinden yüksekse,kanuni temerrüt faizi yerine kapital faiz oranı istenebilir.
5)Ticari işlerde aksi kararlaştırılmadıkça faiz vadenin bitiminde,vade yoksa ihbar gününden itibaren işlemeye başlar.
TTK 10. md:Aksine mukavele yoksa ticari bir borcun faizi,vadenin bitiminden veya belli bir vade yoksa ihbar gününden itibaren işlemeye başlar.
6)Ticari işlerde temerrüt faizi anaparayı geçebilir.Cumhuriyetten once yapılan Murebaha Nizamnamesi 1984e kadar devam etti.84te 3095 sayılı kanun çıktı.84e kadar resul mal faizi kaç yıl geçerse geçsin resul malı geçemez hükmü vardı.84te kaldırıldığı için artık geçebiliyor.
Faiz Oranları:
3095 sayılı kanunun 1 ve 2. md Anayasa Mahkemesince iptal edildi ve %30luk miktarın %80ine kadar artırma eksiltme yetkisini Bakanlar Kuruluna veren bu madde kaldırıldı.99dan beri Merkez Bankasının faiz oranları esas alınmaya başlandı.
1)Kapital Faizinde;
Gerek adi gerek ticari işlerde kapital faiz oranını taraflar serbestçe belirleyebilirler.
TTK 8/1 md. de ve
3095 s.k. da bu husus açıkça belirtilmiştir.
Bunun sınırı BKdır.Ahlaka,adaba,kanuna aykırı olamaz hükmüdür.BK 17-23
Taraflar faiz oranını serbestçe kararlaştırmaktan başka tarafladan birisine faiz oranını değiştirme yetkisi de verilebilir.Bu yetkinin MK 2.md(dürüstlük) kuralına uygun şekilde kullanılması gerekir.
3075 SK 1. md:Taraflar kapital faizin ödenmesinin kanunen gerekli olduğu hallerde faiz oranını göstermemişlerse gerek adi,gerekse ticari işlerde kanuni kapital faizi yıllık TC Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranı üzerinden yapılır.
Reeskont:Bir bankanın iskonto ettiği ticari senedi TC Merkez Bankasına tekrar iskonto ettirmek suretiyle kredi sağlamasıdır.
Yani sözkonusu reeskont oranı 30 Haziran günü,önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan reeskont oranından 5 puan veya daha çok farklı ise yılın 2. yarısında bu oran geçerli olur.
Gerek adi gerekse ticari işlerde taraflar faiz oranını blirlemede serbest bırakılmıştır.Bunun sınırı BK 19 ve 22. md.
TTK 9.md:Ticari işlerde faiz miktarı hakkında BKnın 72.md vardır.Yani;
Faizin işlemeye başladığı tarihte ödeme yerinde benzer muameleler için daha yüksek faiz ödenmekteyse bu faiz oranı dikkate alınır.
2)Temerrüt Faizi;
3095 S.K 2/1 :Para borcunu içeren adi ve ticari işlerde taraflar,borçlunun temerrüde düşmesi halinde istenebilecek temerrüt faiz oranını serbestçe kararlaştırabilirler.
a)Genel Olarakà Eğer taraflar temerrüt faiz oranını belirlememişlerse 3095 sayılı TCMBM adlı kanun uygulanır. Yani reeskont faiz oranına göre temerrüt faizi uygulanabilir kuralı vardır.Yine, merkez bankasının reeskont faiz oranı 30 Haziran döneminde,31 Aralık döneminden 5 puan fazlaysa yılın 2. yarısına uygulanacak temerrüt faiz oranı bu şekildedir.(Şekli bi anlasam!) Yani 30 Haziran tarihindekine uygulanır.
Avans:Teminat olarak alınan ticari senet ve vesikalar ile devlet tahvilleri ve borsada kayıtlı sağlam tahviller karşılığında ödünç verme sistemidir.TC Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı reeskont faiz oranından fazla ise,orada sözleşme olmasa olmasa bile temerrüt faizi olarak bu oran(avans faiz oranı) istenebilir.
Temerrüt bir nevi cezadır.Borçluya borcu ödetmek istendiği için bu oran yüksek tutulmaya çalışılır.
Kapital faiz oranı belirlenmiş olmasına rağmen,temerrüt faiz oranı belirlenmemiş ve kanuni faiz oranı kapital faizden daha düşükse alacaklı temerrüt faiz oranı olarak kapital faiz oranını talep edebilir.Yani hangisi yüksekse onu tercih edebilir.
BK 105. md:Munzam zararın tazmini
3095 sayılı kanuna göre diğer kanunların bu kanunda öngörülen orandan fazla temerrüt faizi ödenmesine ilişkin hükümler saklıdır.
Örn:Kat mülkiyeti kanununa göre eğer ortak giderlere yardımcı değilseniz aylık %10 faiz alınır.Bu özel bir kanundur.
b)Yabancı Para Borçlarındaà Kanunlarda hep para borcundan söz edilmiş.Ancak bunun TL olması şart değildir.Ecnebi bir para birimiyle borçlanılabilir.Kanun koyucu bu durumda borçlunun ödeyeceği temerrüt faizi ile ilgili de ayrı bir düzenleme yapmıştır.Sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme(temerrüt) faizi kararlaşırılmadığı hallerde yabancı para borcunun faizinde devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği faiz oranı uygulanır.
c)Kambiyo Senetlerindeà TTK 637 md:Bono,police,çek(kıymetli evrak) vs. Poliçe,bono ve çek için TTK ayrı bir düzenleme yapmıştır.Poliçe ve bononun vadesinde ödenmemesi halinde senedin hamili borçlulara müracaat ederek,senedin ödenmemiş olan bedelini şart kılınmışsa,faizini vadenin gelmesinden itibaren işleyecek %10 hesabıyla temerrüt faizini,protesto ihbar masraflarını,komisyon ücretlerini isteyebilir.Çeklerde ise hamil,çekin ödenmemiş olan bedelini ibraz gününden itibaren %10 faizini ve protesto ihbar masraflarını birlikte ister.Buradaki %10 temerrüt faizini ifade ettiğinden temerrüt faizi ile ilgili kanuni faiz hadlerinin uygulanması gerekir.
BK 105 md:Alacaklının düçar olduğu zarar,geçmiş günlerin faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir.
Yani temerrüt faizi uygulamasına rağmen alacaklının zararı faizle dahi karşılanamamış olabilir.
Faizin Durması ve Düşmesi:
Faiz doğduktan sonar çeşitli hallerde durur,işlemez;bazı hallerde de düşer.
İşlemediği haller;
1)Acz vesikasına bağlanan alacaklarda faiz işlemez.Borç ödemeden aciz belgesi alması halinde,bu durum devam ettiği müddetçe borçlunun aleyhine faiz işlemez.
2)İflas halinde rehinle temin edilmemiş tüm alacakların faizleri,iflasın açılmasıyla müflise işlemez.
3)Konkordato; dürüst borçluların önerip,en az 2/3 alacaklısının kabulü ile ticaret mahkemesinin tasdiki ile ortaya çıkan bir anlaşma olup,alacaklılar bununla alacaklarının bir kısmından vazgeçer.Borçlu da konkordato da kararlaştırılan borcunu ödemek suretiyle borcundan kurtulur.Borçlu da işlemiş ya da işleyecek faizleri kaldırmak veya durdurmak kaydıyla konkordato akdetmesi halinde faiz işlemez.Faiz hakkı burada durur.
Faizin düştüğü haller;
1)Gayrimenkul rehniyle temin edilmiş bir borcun borçlusunun iflası.Bu halde iflasın açıldığı veya gayrımenkulün satılması talep edildiği zamanda vadeleri dolmuş bulunan 3 senelik faizler ile son vadeden başlayarak işleyen faizler MKnın 875. maddesine göre düşer.
2)Borç herhangi bir sebeple düşmüşse faiz hakkı da düşer.Bunun istisnası faizin saklı tutulduğuna dair kayıttır.
3)Asıl alacağın zamanaşımına uğraması.Asıl alacak hakkı mürur-u zamana vaki olunca faiz vs. feri alacak hakları da mürur-u zamana vaki olmuş olur,kural olarak (BK 131. md)
NOT: Reeskont ve avans işlemlerinde uygulanan faiz oranları:TCMB her yıl birkaç kez reeskont ve avans işlemlerinde kullanılacak faiz oranlarını belirler.8 Ekim 2003te reeskont %43;avans faiz oranı %48 olarak tespit edilmiştir.15 Haziran 2004te yeni oranlar tespit edilmiş;reeskont için %48,avans için %42 olmuştur.Yani 2004 yılı için;yılın ilk yarısına kadar %43,5 puan ve daha fazla olduğu için yılın ikinci yarısında %38dir.
TİCARİ HÜKÜMLER
TTK 1. mdde hangi hükümlerin ticari hükümler olduğu belirlendikten sonra,2. fıkrada hakkında ticari hüküm bulunmayan ticari işlerde de mahkemenin,ticari örf ve adete,bu dahi yoksa umumi hükümlere göre karar verileceği belirtilmiştir.
TTK 1/1:Bu kanundaki işlemlerle bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen herhangi bir müesseseyi ilgilendiren muamele,fiil ve işlere dahil diğer kanunlarda yazılı hususi hükümler ticari hükümlerdir.
Bu hüküm nazara alındığında 2 tür ticari hokum görüyoruz;
a) TTKda yer alan hükümler ticari hükümlerdir.Buna mutlak ticari hükümler denir.Bu hükümler sadece ticaret kanununda düzenlendiği için ticari sayılırlar.
b) Ticari işletmeyi ilgilendiren diğer kanunlarda yazılı olan özel hükümlerdir.Buna nisbi ticari hükümler adı verilir.Bu hükümlerin ticari hokum olarak adlandırılabilmesi için ticari işletmeyi ilgilendirmesi gerekir.
Örn:TTKda düzenlenmemiş ancak özel kanunda düzenlenmiş Sigorta Murakebe Kanunu ayrı bir hüküm ama doğrudan doğruya ticari işletmeyi ilgilendirdiğinden ticari hüküm sayılır.
TİCARİ İŞE UYGULANACAK HÜKÜMLERİN UYGULAMA SIRASI:
1.derecede ticari hükümler vardır.(mutlak-nisbi) 2. derecede ticari örf-adetler vardır.3. dereceyi ise genel hükümler teşkil eder.Medeni hükümler,medeni örf ve adet ve hakim tarafından yaratılacak hukuk kaideleri vs.
1)Emredici Hükümlerà Öncelikle buna bakılır.Emredici hükümler kanunlarda yer alır.TTK,MK,BK vs.
2)Sözleşme Hükümlerià Emredici kurallara aykırı olmayan sözleşme hükümleri uygulanır.Emredici hükümlerde bir hüküm yoksa sözleşme hükümlerine bakılır.
3)Tamamlayıcı Hükümler(Düzenleyici Hükümler) à (Yedek hukuk kuralları) Taraflar kendilerine tanınmış irat serbestisinden yararlanmazlarsa yahut sözleşme yaparken bazı ihtimalleri düşünmezlerse bu tür hukuki ilişkilerde boşluğu doldurmaya yarayan kurallardır.
Örn:Faiz serbestçe kararlaştırılabilir.Kararlaştırılmamışsa kanuni faiz uygulanır.Bu kural emredicidir,kişi iradesini belirtmemiş,kanun onu tamamlıyor.
4)Yorumlayıcı Hükümler à Tarafların bir hukuk işleminde kullandıkları ve ne anlama geldiğini açıklamadıkları hususların veya bir kimsenin davranışını ,beyanını yorumlamaya yarayan yedek hukuk kurallarıdır.
Örn:Borcun aybaşında ödeneceği belirtilmiş ancak hangi gün olduğu belirsiz.Bu durumda kanunkoyucu şunu yorumluyor;ayın 1i,15i,son günü gibi.
5)Ticari Örf ve Adet à Kanunda uygulanabilecek hüküm yoksa;eğer bölgede örf ve adet varsa önce o uygulanır.Ticaret ve sanayi adaları bölgelerindeki örf ve adeti tespitle görevlidir.
Örn:Faturaya damga basılmış ama ödendi ibaresi basılmamış.O faturada damga ve imza varsa ödendi sayılır.Bu bir örf,adettir.
6)Genel Hükümler à Yukarıda sayılan hallerin hiçbirinde bir hüküm yoksa genel hükümler uygulanır.Genel hükümler MK ve BKda düzenlenen hükümlerdir.
7)Medeni Örf ve Adet à Medeni hükümlerde de konuyla ilgili bir kural yoksa medeni örf ve adete bakılır.
8)Hakim hukuku à Eğer bu durumların hiçbirinde uygulanabilir bir hüküm yoksa hakim,kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir düzenleme yapacak idiyse o şekilde olayı çözümler.
TİCARİ YARGI
(Ticari Davalar,Delilleri ve Ticaret Mahkemelerinin İş Sahası)
Bir davanın ticari dava olarak kabul edilip,belirlenmesi,bu davanın ticaret mahkemelerinde görülüp görülmeyece- ğine ve bazı özel usul kurallarına bağlı olup olmayacağına bağlıdır.
Ticaret mahkemeleri toplu mahkemelerdir,3 hakimden oluşur.Ticaret davalarına uygulanan hükümler ticari hükümlerdir.Her yerde ticaret mahkemesi yoktur,bu durumda ticaret mahkemesi sıfatıyla tek hakimli Asliye Hukuk Mahkemesinde görülür.
Ticaret mahkemeleri ticari hayatın gerektirdiği sürat ve emniyet temin etmek maksadıyla uzman kişiler tarafından görülmesi arzu edilmiştir.Diğer bazı ülkelerin kanunlarında bu tür düzenlemeler vardır.Hatta bazı ülkelerdeki mahkemelerde ticaret mahkemesi hakimleri özel ihtisas gerektirdiği için hakimlerden değil,özel ticaret erbabından oluşur.
Ticaret davalarının hepsi ticaret mahkemelerinde görülmeyebilir.Hukukumuzda tahkim müessesesi kabul edilmiştir.Önemli ticaret davalarında ihtilafı hakim önüne getirmek,devlet mahkemeleri önüne getirmek yerine,özel ihtisas sahibi kişiler eliyle çözümlenmesi de kabul edilmiştir.Diğer bir ifadeyle uyuşmazlıklar hakim vasıtasıyla değil,hakem vasıtasıyla çözülecektir diye şart koşulabilir.Buna tahkim şartı denir.Yahut sözleşmede hüküm olmamakla birlikte ihtilaf çıktıktan sonra taraflar mahkeme yerine hakeme gitme hususunda anlaşabilirler.Buna da tahkim sözleşmesi adı verilir.
Tahkim sözleşmesinde veya şartında her 2 taraf da birer hakem seçer ve bu seçilen 2 hakem biraraya gelip tek bir hakem seçer.Bu hakem herhangi bir tarafın hakemi değildir,hakim gibi hareket eder.Verdiği kararlar mahkeme kararı gibi uygulanır.
TİCARİ DAVALAR VE DELİLLERİ (TTKda) :
TTK 4. md :Ticari davalarda dahi deliller ve bunların idamesi HUMK hükümlerine tabidir.
TTK 4. md:21. mdnin 1.f. gereğince her iki taraf için ticari sayılan hususlardan doğan hukuk davaları ile tafarların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın belirli hususlardan doğan davalar ticari davalardır.
Yani ticari davanın belirlenmesinde 2 kıstas vardır;
a) Her 2 tarafın tacir olup olmadığına ve ihtilafın konusunu teşkil eden sebepten dolayı tacir sayılması
a) Tarafların sıfatına bakılmaksızın,işin mahiyeti sebebiyle ticari sayılan davalar
Ticari davaları bu şekilde 2ye ayırırız:Mutlak ticari davalar ve nisbi ticari davalar:
TİCARİ DAVALAR:
A)Mutlak Ticari Davalar à
Tarafların sıfatına bakılmaksızın ,işin mahiyeti gereği ticari sayılan davalar mutlak ticari davalardır.Tarafların sıfatına bakılmaksızın mutlaka ticari sayılan davalar TTK 4.mdnin 1 ve 6 nolu bendlerinde düzenlenmiştir.
1)Ticaret Kanunundan Doğan Davalar:TTKda düzenlendiği için ticari davadır.Örn:Alacak-borç ilişkisi sırasında bono tahsis edilmesi,taraflar tacir olmasa da ticari davadır.
2)MKdan Doğan Davalar: MKnın rehin mukabilinde ikrar ile meşgul olanlar hakkındaki 962 ve 969. maddeleri arasındaki hükümlerden doğan davalardır.MK 962.mdàİşletme olarak taşınır rehni karşılığında ödünç verme işiyle uğraşmak isteyenler yetkili makamdan izin almak zorundadır.Yani bankalar ödünç verip,bunu geri tahsis ederken yaptıkları ticari işler ticari dava sayılır ve ticaret mahkemesinde görülür.
3)BKnın Bazı Hükümlerinden Doğan Hukuk Davaları: a)BK 179,180. mdà Bunlardan doğan ihtilaflar TTKda düzenlenmemiş olsalar da ticari davalardır ve ticaret mahkemelerinde görülür.BK 179:Bir mamelekin veya bir işletmenin devralınması; BK 180:Bir işletmenin diğeriyle birleşmesi ve şeklini değiştirmesi
b)BK 348-352. mdàRekabet memnuiyeti ve Memnuiyetin nihayeti Hizmetlilerin rekabet yasağıyla ilgili olarak sevkedilmiş maddelerdir.
c)BK 372-285. mdà Neşir mukavelesi(yayın sözleşmesi) ile ilgili olan davalar da ticaret mahkemelerinde görülür.
d)BK 399 vd-403. mdà İtibar mektubu,İtibar emri
e)BK 416 vd-429. mdà Komisyon ve ticari mümessil ile ilgili davalar ticari davalardır.Komüsyon
f)BK 449 vd-456. mdà Ticari mümessil,Diğer ticaret vekilleri
4)Markalar Kanunundan Doğan Davalar: Markalar kanunu ile ilgili davalar;lisans yahut ihtira(buluş) beratı,patent ve telif haklarından doğan davalar ticari davalardır ve ticaret mahkemelerinde görülür.
5)Ticarete Mahsus Yerlere İlişkin Özel Hükümlerden Doğan Davalar: TTK 135. mdàBorsa,sergi,panayır gibi yerlerle ilgili davalar da ticari dava niteliğindedir.
6)Bankalar ve Ödünç Para Verme İşlerinden Doğan Davalar: Bunlardan doğan hukuk davaları da ticari davadır ve ticaret mahkemesinde görülür.
7)Kooperatiflere İlişkin Hukuk Davaları: Bunlar da ticari davalardır.
Bazı hallerde de özel kanun hükümleri gereğince mutlak anlamda ticari dava sayılan davalar vardır.
Örn:Ticari işletme rehninden doğan davalar ticari davalardır.(mutlak ticari)
Odalar,Borsalar başkanlıklarının işlerinden doğan davalar 5590 sayılı kanunda düzenlenmesine rağmen mutlak anlamda ticari davalardır.
507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatlar Kanunundan doğan bazı davalar,finansal kiralamadan doğan davalar mutlak anlamda ticari davalardır.
B)Nisbi Ticari Davalar à
Her iki taraf için ticari sayılan hususlardan doğan davalardır.TTK 4/1e göre 21. md gereğince her iki taraf için ticari sayılan hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın nisbi ticari dava kabul edilmiştir.
Bu açıdan bir davanın ticari sayılabilmesi için ihtilafın her iki tarafın tacir ve ihtilafında ticari işletmeyle ilgili olması yeterlidir.Bu 2 şartın burada gerçekleşmesi şarttır.
Yargıtaya göre;haksız fiilden doğan davalar,örneğin 2 taşıtın birbirine çarpması durumunda,araç sahipleri tacirse ve araçlar ticari işte kullanılıyorsa ticari dava niteliğindedir.
Örn:Taraflar tacir ve ihtilaf ticari işletmeler münasebetiyle çıkmışsa,kira sözleşmesinden doğan davalar da ticari dava sayılır.
Bir ticari işletmeyle ilgili olan davalar ticari davalardır.
TTK 4. mdà Bazı ihtilaflarda her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması da aranmamaktadır.Maddenin bu husustaki düzenlemesine göre,ilgilinin ticari işletmenin sıfatına sahip olmadan ticari dava sayılabilecek halleri şunlardır:1-Havale hakkındaki BK hükümleri,BK 457 vd Örn:Bankaya yatırılan para
2-Vedia hakkındaki BK hükümleri,BK 463 vd
TİCARİ DAVALARDA USUL:
TTK,ticari davalarla ticari olmayan davalar arasında usul ve deliller açısından esas itibariyle herhangi bir farklılık öngörmemiştir.Her ikiside HUMKdaki usul düzenlemelerine tabidir.Yine de bazı ticari davalarda bazı usul farklılıkları vardır.
Örn:Ticari defterlerin delil olarak kullanılması belli şartlara,esaslara bağlanmıştır,belli şartlar dairesinde delil olarak tanzim edilebilir.
TTK 20/3 md:Tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya mukaveleyi fesih etmek yahut ondan rücu maksadıyla yapılacak ihbar veya ihtarların muteber olması için noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılması şarttır.
TTK 23. md:Bir başka özel düzenlemedir.Fatura ve teyit mektubuyla ilgilidir.Bunlar özel ispat gücüne bağlıdır.
Ticari davalar ticaret mahkemelerinde görülmektedir.Bir davanın hukuki niteliğine göre Asliye Hukuk veya Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğine dair ilk itiraza işbölümü itirazı adı verilir.İşbölümü itirazı,ilk itirazlardan olduğu için cevap süresi içinde yapılmalıdır.Süresi içinde yapılmayan itirazlar reddedilir.Red kararı bir ara karardır.Ancak esas hükümle birlikte temyiz edilebilir.İşbölümü itirazını mahkeme kabul ederse dava dosyası ilgili mahkemeye gönderilir,bundan böyle davaya dosyanın gönderildiği mahkemede bakılır.Dava dosyası kendisine gönderilen mahkeme,gönderme kararını yanlış bulsa bile kendisine gönderilen davaya bakmak zorundadır.
Mürur-u Zaman(Zamanaşımı) à
TTK 6. md: Kanunda aksine hüküm olmadıkça ticari hükümler koyan kanunlarla tayin olunan zamanaşımı süreleri sözleşme ile değiştirilemez.
Yani sözleşme ile değiştirilebilmesi için kanunda açık bir hüküm olmalı.
Örn:25. md;Belirli hallerdeki süreler sınırlandırılabilir.
Özetle;bu bölümdeki,yani başlangıç hükümlerindeki ana başlıklar şunlardır;
TTK 1 : Ticari hükümler
TTK 2 : Ticari örf ve adet
TTK 3 : Ticari işler
TTK 4 : Ticari davalar ve delilleri
TTK 5 : Ticaret mahkemelerinin iş sahası
TTK 6 : Zamanaşımı
TTK 7 : Teselsül karinesi
TTK 8,9,10 : Ticari işlerde faiz
TİCARİ İŞLETME
Ticari işletme TTK 11 ve 13. maddelerinde izah edilmiştir.
TTK 11. md:Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler ticari işletme sayılır.
TTK 12. md:Hangi müesseselerin ticarethane veya fabrika sayılacağı izaha çalışılmıştır.
Özellikle ticarethane ile ilgili hüküm verilmemiştir.
Bazı kuramlar ticari işletme münasebetiyle sıkça tekrarlanırlar.Bunların başında iktisadi faaliyet gelir.
İktisadi Faaliyet:Gelir temin etmek maksadıyla yapılan bütün faaliyetlerdir.Gelir temin etmek maksadıyla yapılan bu faaliyetlerin devmlı olup olmaması,iktisadi işletmeye bağlı olması şart değildir.
Eğer iktisadi faaliyet devamlı değilse ve gelir açısından belli sınırları aşmamışsa bu bir ticari işletme değildir.Yani her iktisadi faaliyet ticari işletme olarak nitelendirilemez.
İktisadi İşletme:İktisadi faaliyetlerin,emek ve sermayenin muayyen organizasyon ile yapılmasına iktisadi işletme adı verilir.İktisadi işletmede aslolan gelir temin etmektir.
Örn:10 YTLye arabanı yıkayayım denirse,emek ve sermayenin muayyen organizasyonu yok.
Araba yıkama servisinde ise,emek ve sermayenin muayyen bir organizasyonu var.
Örn:Bir kimsenin gelir temin etmek maksadıyla tamir atölyesi,fabrika kurması bir iktisadi işletmedir.
Gelir teminine yönelik,ancak bir organizasyonu gerektirmeyen faaliyetler iktisadi işletme değildir.
Örn:Kendi evini kiraya vermekàorganizasyon yok
Evleri kiraya vermek için şirketàorganizasyon var
Her iktisadi işletme bir ticari işletme değildir.
Her ticari işletme bir iktisadi işletmedir.
Ticari Teşebbüs: Devamlı bir gelir sağlamak amacıyla bağımsız olarak yapılan bütün iktisadi faaliyetler ticari teşebbüstür.Buna göre ticari teşebbüs;devamlılık + gelir sağlama + bağımsızlık unsurlarını taşır.Bir üst kavramdır.
Her ticari işletme bir ticari teşebbüstür.
Her ticari teşebbüs bir ticari işletme değildir.
Ticari teşebbüs esnaf işletmesini de içine alan bir üst kavramdır.
Örn:At arabasıyla eşya taşıyan kişià Ne zaman eşya bulursa yani sürekli bu işi yapıyor,gelir sağlama amacıyla ve kendi adına yapıyor.Hepsi var ama ticari işletme sayılmaz çünkü esnaf faaliyeti sınırlarını geçmek gerekir.Yani kazandığı para belli bir sınırın üstünde olmalı.
TİCARİ İŞLETMENİN UNSURLARI:
Gerçek veya tüzel kişi olan bir müteşebbüs tarafından iktisadi menfaat temin etmek amacıyla emek ve/veya sermayenin daimi surette,bağımsız şekilde biraraya getirilmesi şeklinde tanımlanabilir.
TTK 11 ve 13. md.ler arasında ticari işletmenin unsurları tanımlanmaya çalışılmıştır.Ancak tam anlamıyla buradan tanımlamak mümkün değildir.
Ticaret Sicil Tüzüğü 14/1 md:TTKnın 12. md.de tarif edilen ticarethane veya fabrikalar ile 13. md. de tarif edilen ticari şekilde işletilen diğer müesseseler ticari işletmedir.
TST 14/2 md:Bir gelir sağlamayı hedef tutmayan veya devamlı olmayan faaliyetlerle TTKnın 17. md.de tarif edilen esnaf faaliyeti sınırlarını aşmayan faaliyetler ticari işletme sayılmaz.
Yani fabrika,ticarethane ve ticari şekilde işletilen sair müesseseler ticari işletmedir.Gelir sağlamayı hedef tutmayan devamlı olmayan ve esnaf faaliyeti sınırlarını aşmayan müesseseler ticari işletme değildir.
1)Gelir sağlamayı hedef tutma:Gelir sağlamayı hedef tutmayan yani iktisadi menfaat teminine yönelik olmayan müesseseler ticari işletme sayılmazlar.Gelir sağlamanın amaçlanması lazım ve kafidir.Bu amacın elde edilmesi şart değildir.Şirket zarar edebilir.
2)Devamlılık:Bir iktisadi işletmenin ticari işletme olarak değerlendirilebilmesi için sürekli gelir sağlamayı amaçlayarak faaliyette bulunması gerekir.Yani geçici olarak yapılan işler,işin hacmi ne kadar büyük olursa olsun ticari işletme değildir.
Sürekli faaliyetin amaçlanması lazım ve kafidir.Bu amacın gerçekleşmesi şart değildir.Ayrıca süreklilik hergün çalışmak anlamına da gelmez.Örn:Kayak işletmeleri sadece kışın çalışır.Ama her kış çalıştırma niyeti vardır.
Plaj işletmeleri sadece yazın çalışır,ama her yaz çalıştırma niyeti vardır.
3)Esnaf Faaliyeti Sınırlarını Aşmak: TTK 17. md : Esnafın tanımı verilmiştir.Buna göre iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmaya dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret erbabı esnaftır.Bunlar tacir değildir.
NOT: Bakanlar Kuruluna tacir,esnaf,sanayici ayrımı yapmak üzere yetki verildi.Bu yetki 30 yıl kullanılmadı.Bu yüzden ortaya çıkan sorunlarda yargı kararlarından yararlanıldı.1986 yılında Bak. Kur. Bir kararname çıkardı.
Esnaf faaliyeti sınırlarının geçilebilmesi için iktisadi faaliyetin nakdi sermayeden ziyade bedeni çalışmaya dayanması,elde edilen gelirin de geçimini sağlamaya yetecek derecede olması,bu işi yapanlarında sanat ve ticaret erbabı olması gerekir.Hangi faaliyetlerin esnaf faaliyeti sınırını aştığı Bakanlar Kurulu kararnamesinde belirtilmiştir.
86/10313 sayılı kararname : Esnaf ve küçük sanatkarlar kanununa göre kurulan tacir ve esnafı belirleme koordinasyon kurulunca belirlenecek esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup gelir vergisinden muaf olanlar ve kazançları götürü usulde vergilendirilenler,işletme usulüne göre defter tutanlardan iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan,kazançları geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan, vergi usul kanununun 177.md sinin 1 ve 3 nolu bendlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını;2 nolu bendinde yazılı olan miktarın tamamını aşmayanlar esnaftır;bunu aşan tacirdir.
507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu à
Yani gelir vergisinden muaf olamlı.99da götürü usulü kaldırıldı,yerine basit usul getirildi.Kısaca esnaf;
· Gelir vergisinden muaf
· Basit usulde vergiye tabi
· Nakdi sermayeden ziyade bedenen çalışmasına dayanan
· Vergi kanununun 177. md.sinin 1 ve 3. fıkralarındaki her sene değişen meblağı aşmayanlardır.
NOT: Bu miktar geçen yıl 65 milyar idi.Burada kastedilen karı değil,gayri safi hasılası yani satış cirosudur.Bunu geçiyorsa tacirdir.
4)Bağımsızlık: TSKda sayılmayan bir unsurdur.Gelir getirici,esnaf faaliyeti sınırlarını aşan devamlı faaliyet- lerin ticari işletme olabilmesi için bağımsız olarak yapılması gerekir.
Örn:Tacir yardımcısı,müstahdem,hizmetli,memur vb. Sıfatlarla çalışmaması gerekir.Buna göre,ticari mümessil, memur,hizmetli vb. Bağımsız olmadıkları için ticari işletme sayılmazlar.
Yani herhangi bir yerden talimat almadan faaliyetini yerine getiren mümesseseler ticari işletmedir.
Örn:KİTler bir ticari işletmedir.Sermayesini devlet veriyor,bağımsız değildir denilemez.
TİCARETHANE:
TTK 12. md: Hangi müesseselerin ticarethane ve ticari işletme sayılacağına örnek olarak gösterilmiştir.Aşağıda yazılı veya mahiyetçe bunlara benzeyen işlerle uğraşmak üzere kurulan müesseseler ticarethane sayılır;
1)Menkul malların satılmak veya kiraya verilmek üzere tedariki ve bunların aynen veya başka bir şekle sokularak satılması yahut kiraya verilmesi
Örn:Otomobil kiralama,kıyafet(gelinlik,smoking)kiralama müesseseleri
2)Kıymetli evrakın satılmak üzere tedariki,557. md kıymetli evrak
3)Her çeşit imal ve inşa
4)Madencilik
5)Matbaacılık,gazetecilik,kitapçılık,yayın ilan ve istihbarat (daha ziyade firma hakkında istihbarat kastediliyor.)
6)Tiyatro,sinema,otel,han ve lokanta gibi umumi mahaller,hususi mektep ve hastane ve açık satış yerleri
7)Umumi mağazalar ve sair depo ve ambarların işletilmesi
8)Borsa ve kambiyo işleri,sarraflık,bankacılık (Kambiyo:para değişim işleri)
9)İçtimai sigortalar hariç olmak üzere sigortacılık (İçtimai sig:Örneğin sosyal sigorta)
10)Kara,deniz ve havada,nehir ve göllerde yolcu ve eşya taşımak
Bunlardan başka;Su,gaz ve elektrik dağıtma,telefon ve radyo ile haberleşme ve yayın;Acentecilik,tellallık,komisyonculuk ve sair bütün tavassut işleri (tavassut:aracılık)
FABRİKA:
TTK 12/son : Fabrikalık hammadde veya diğer malların,makina yahut sair teknik vasıtalarla işlenecek yeni veya değerli mahsuller vücuda getirilmesidir.
Buna göre;fabrikacılıktan sözedilebilmesi için;
1)Hammadde yahut diğer malların makine veya diğer vasıtalarla işlenmesi gerekir.
2)Bunlardan yeni ve değerli mahsuller meydana getirmesi gerekir.
Her imalathane fabrika değildir.İmalathane gelir sağlamaya yönelik,devamlılık ve bağımsızlık unsurlarını içerir.Fabrika ayrıca bunların yanında esnaf faaliyeti sınırlarını geçmiş olmak unsurunu da içermeli.
TİCARİ ŞEKİLDE İŞLETİLEN DİĞER MÜESSESELER:
TTK 13. md: Bazı müesseseler fabrika veya ticarethane içine konulamaz.Ama hacim ve önemi ticari işletme olmasını gerektirir.Bunlar TTK 13. md.de belirtilen;
1)Zirai faaliyetler
2)Esnaf ve güzel sanatlarla ilgili olanlardır ;bunlarında 4 unsuru taşıması gerekir.
a)Bir toprak sahibinin veya çiftçinin,mahsullerini olduğu gibi veya zirai sanatı dolayısıyla bir tezgahta şeklini değiştirerek satması
b)Esnaf veya güzel sanatlar erbabından birinin gerek bizzat gerek işçi çalıştırarak veya makine kullanarak eserler vücuda getirmesi ve bu eserleri satması
3)12. md.de belirtilen ticarethane veya fabrika kapsamına girmeyen 4 unsuru taşıyan işler.
TİCARİ İŞLETMENİN HUKUKİ YAPISI:
Ticari işletme iktisadi bir değerdir.Hukuki niteliği tartışmalı olmakla birlikte iktisadi bir bütün teşkil ettiği kabul edilir.Bu şekliyle TTK 11/2de belirtilen işletmeler de ticari işletme sayılır.
Buna göre bütün teşkil eden ticari işletmenin iktisadi unsurları(mameleki)2 grupta ele alınır;
1)Maddi unsurlar
2)Maddi olmayan unsurlar
1)Maddi Unsurlar à Bazı işletmeler buluşlarını veya işletme tekniklerini kiraya verebilirler.Patentini başka birinden almak suretiyle kullanabilir.Bu durumda ona bağımlı değildir.Ayrıca işletme tekniğini kiralayabilir ama bu durumda da işletme kendisindedir.
Örn:Lisans sözleşmesi
a) Tesisat: Ticari işletmenin ticari ve sınai faaliyetlerinin yapılmasına tahsis edilen gayrimenkuller ile bunların mütemmim cüzleri ve teferruatlarıyla aynı amaca tahsis edilmiş menkul mallardır.
Örn:Fabrikanın binası,makineleri,otomobilleri tesisattır.
b) Mallar maddi unsurların bir diğeridir.Kanunda bununla ilgili birşey yoktur.Ama doktrinde her türlü mal iktisadi unsurlara dahil sayılır.
Diğer maddi unsurlar;işletme sermayesi,hammadde,üretilmiş mal stoğu ile benzer değerlerden oluşur.
2)Maddi Olmayan Unsurlar à Bir kısmı kanunda,bir kısmı doktrinde bulunuyor.
a)Kiracılık Hakkı: 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları hakkında kanun;Kiracı,kiralayanın onayı olmadan kira hakkını başkasına devredemez. Bunun istisnası 2.fıkrada verilmektedir;kiracılık hakkı işletmenin devriyle devralana geçer.
b)Sınai (Endüstriyel) Haklar:
· Ticaret ünvanı:Tacirin ticari işletmesi münasebetiyle kullandığı ad ticaret ünvanıdır.Taciri tacirlerden ayırır.
· İşletme adı:TTK 55;İşletme sahibi hedef tutmadan,işletmeyi işletmeden ayırmak için kullanılan isimdir.
· Marka:Malı maldan ayırmaya yarar.
· Patent: (İhtira beratı,buluş belgesi)Yeni tekniğin bilinen durumunu aşan ve sanayiye uygulanabilen,buluş sahibine veya haleflerine bu buluştan belirli bir sure için sadece kendisinin faydalanabileceğine dair verilen bir belgedir.Bir işletmenin patenti varsa o işletmenin değeri artar.
Know-how gibi bişi J : Patent niteliğinde olmasa bile,işletme içinde üretim,dağıtım,organizasyon,yönetim gibi alanlarda yararlanılan teknik ve beceri bilgisi
· Sınai Model:Sınai ürünün üretiminde tip hizmeti gören ve ürüne kendisine mahsus şeklini veren gayri maddi mala denir.
c)Müşteri Hakkı
Çevresi)Bir işletmenin belirli bir sure aynı yerde hizmet görmesi sebebiyle bir müşteri çevresi edinmesidir.İktisadi bir değerdir.Ticari işletmenin sevk ve yönetimiyle müşteri çevresinden gördüğü rağbete goodwill(inanmıosan kitaba bak!) ismi verilir.
TİCARİ İŞLETMENİN HUKUKİ NİTELİĞİ:
Ticari işletmenin hukuki niteliği tartışmalıdır.Buna göre ticari işletme özel bir malvarlığı oluşturmaktadır.Ticari işletme ayrı bir malvarlığı,tacirin malvarlığı ise ayrı bir malvarlığı mıdır?Ticari işletme özel bir malvarlığı oluşturmaz kanaatindeyiz.Yani ticari işletmeyi işleten tacir hem ticari işletme ile hem de özel malvarlığı ile sorumludur.
TİCARİ İŞLETMEDE MERKEZ VE ŞUBE KAVRAMI:
Ticari işletmenin iktisadi faaliyetleri sadece belirli bir yerden yürütebileceği gibi,iktisadi faaliyetin gerekliliğine uygun değişik yerlerde amaca ulaşmak için işyerleri açabilir.Bunların bir kısmı merkezden aldığı talimatla merkezin yaptığı işler türünden işleri yapabilir.Örn:Bankalar
Bazıları ise işletmenin faaliyeti için gerekli olmasına rağmen merkezin yaptığı işleri yapamaz.Merkezin yaptığı işleri yapabilenler şube olarak addolunur.
NOT:İmalathanenin hukuki bir değeri yoktur.İşletmenin malvarlığı içinde tesisat içine girer.
Şube merkezin yapmış olduğu işlerin tamamını veya merkezden aldığı yetkiye dayanarak bir kısmını yerine getirir.
Ticari işletmenin merkezi ise;
TTK;Her tacir ticari işletmenin açıldığı günden itibaren 15 gün içinde ticari işletmesini ve ünvanını işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirmeye mecburdur.
Ticari işletmenin merkezi,işletmenin idari,hukuki,mali,ticari faaliyetlerinin toplandığı ve yürütüldüğü yerdir.Bu yer işletmenin teknik faaliyetlerinin yürütüldüğü yerden farklı bir yer olabilir.Her ticari işletmenin bir merkezinin bulunması gerekir.Bir tacirin birden fazla ticari işletmesi ve buna bağlı olarak birden fazla şubesi olabilir.Şube alınabilmesi için aynı konuda iş ypması gerekir.Bir tacirin birden fazla ticari işletmesi varsa her şubesi için ayrı bir merkezi olmalı ve bunları tescil ettirmeli.
Ticari işletmenin merkezi ticari işletmenin idare edildiği yerdir şeklindeki yoruma karşı,tüzel kişilerin yerleşim yerini düzenleyen MK 51. md.sine uygundur.
MK 51. md à Tüzel kişinin yerleşim yeri,kuruluş belgesinde aksine hüküm bulunmadıkça işletmenin işlerinin yönetildiği yerdir.
Ticari işletme merkezi aynı veya birbirine bağlı konularda çalışan şube veya şubelere iç idare bakımından emir ve direktif veren,şube hesaplarının neticede toplandığı yerdir.Bir ticari işletmenin birden ziyade şubesi olabilsede merkezi tektir.Ancak bir tacirin birden fazla ticari işletmesi ve buna bağlı olarak birden fazla merkezi olabilir. Bir tacirin birden fazla birbirinde ayrı ticari işletmesinin olabilmesi için her işletmenin idaresinde tam bir bağımsızlık olması,işletmeler arasında şube-merkez ilişkisinin bulunmaması gerekir.Ancak bu halde,ayrı ayrı ticari işletmelerden ve ayrı merkezlerden bahsetmek mümkün olur.
Örn:Bir maden işletmesi yapıp,şubelerini açabilir.
Şube kavramı TTKda tanımlanmamıştır.5590 sayılı Ticaret ve Sanayi Odaları ve Borsaları Birliği kanunu,4389 sayılı Bankalar kanununda tanımlanmıştır.Ticaret Sicil Tüzüğünde temas edilmiştir.
5590 S.K:Bir merkeze bağlı olduğu halde müstakil sermayesi ve müstakil muhasebesi merkezde tutulan veya müstakil sermayesi olmadığı halde kendi başına ticari muamele yapan yerler şubedir.
4389 S.K:Banka şubesi,bankaların elektronik işlem cihazlarından ibaret birimleri hariç,mevduat kabulü veya diğer bankacılık işlemleriyle uğraşan sabit ya da seyyar büroları gibi her türlü yerel teşkilatlarını ifade eder.
TST 52 vd:Şubelere tahsis edilmiştir.Şube,bulunduğu yerin ticaret siciline tescil olunur.Şube,merkezin ünvanını şube olduğunu belirtmek suretiyle kullanır.
Bütün bunlara göre şubenin unsurlarıà
1)Merkeze Bağımlı Olma:Şube merkeze tabi olmalıdır.Şubeler merkeze tabi olduğundan kendi nam ve hesabına hareket yetkisi yoktur.Şubeler merkezden aldığı yetkiye istinaden merkezin uğraşıalanına giren konularda faaliyet gösterir.
2)Dış İlişkilerde Bağımsızlık:Şube merkezden aldığı yetkiye istinaden hareket etmesine rağmen dış münasebetlerde,yani 3.şahıslarla olan ilişkilerinde bağımsızdır.İç münasebetlerde merkez nam ve hesabına muamele yapamayan şube,3.şahıslarla yaptığı dış münasebetlerde merkez nam ve hesabına serbestçe hareket edebilir.Dış münasebetlerde bağımsız olması şube olma özelliğini değiştirmez.
Şubenin merkeze tabi olmasının neticeleri à
a)Şubenin kar ve zararı merkeze aittir.Şubenin hesapları şubede de merkezde de tutulabilir.Şubenin hesapları ayrıca tutulur.
b)Şubenin malvarlığı merkeze aittir,ayrı bir mameleki yoktur.Şubeye merkez tarafından tahsis edilmiş bir mamelek vardır.
c)Şube işletme politikası bakımından merkeze bağlıdır.İşletme politikası;Bir işletmenin faaliyeti sırasında takip ettiği personel,fiyat,yönetim vb. Politikayı ifade eder.Şube,merkezin tespit ettiği bu işletme politikalarına uygun hareket eder.
d)Şubenin teşkilatlanması esas itibariyle merkeze tabidir.Örn:Şube personelinin tayini,terfi vb. Merkezden yapılır.Eğer bunu şube yapıyorsa merkezden aldığı yetkiyi kullanmaktadır.
Şube de,dış ilişkilerinde sınırlı bir bağımsızlığa sahiptir.Sınırı merkezin verdiği yetkidir.Merkezden aldığı yetkiyi aşarsa bu halde merkez,şubenin yaptığı işlemlerden dolayı iyiniyetli 3.kişilere karşı sorumludur. Örn:Şube kredi verirse,merkez sorumludur.
3)Faaliyet Benzerliği:Şube ve merkez arasında faaliyet yönünden bir benzerlik olmalıdır.Yani faaliyet konularında kesin bir aykırılık olmamalı,benzer veya aynı olmalıdır.
4)Aynı Kişiye Ait Olma:Şube ve merkez aynı gerçek yada tüzel kişiye ait olmalıdır.Merkez bir şahsa,şube bir şahsa ait olamaz.Örn:Mc Donalds şube değildir.Aynı satım lisans tekniğini satın alan tek bir işletmedir.
5)Mekan Ayrılığı:Merkez ve şube arasında mekan ayrılığı olmalıdır.Ayrı mekanlarda olması demek mutlaka çok uzak olması demek değildir.Örn:Ziraat Bankası genel merkezi Ulusta,yanında şubesi vardır.Şekerbank genel merkezi Bakanlıklarda,şubesi alt katında
Merkezin idaresiyle şubenin idaresi birbirinden farklıdır.Bu yüzden idare farklılığını ortaya çıkartacak bir mekan farklılığının bulunması gerekir.
6)Aynı Ticari Ünvan:Şube,merkezin kullandığı ticari ünvanı kullanmalıdır.
Bu unsurları taşıyorsa o yer şubedir yoksa ayrı bir ticari işletmedir.
Şube-Merkez Ayrımının Neticelerià
1)Şubeler ticari işletmenin bir parçası oldukları için işletmenin akıbetine tabidirler.Buna göre hak ve alacaklar şubeye değil,merkeze aittir.Yani şubelerin 3. şahıslarla yaptıkları işletmeden doğan hak ve borçlar merkeze aittir.Şubelerin 3.şahıslarla yaptığı muamelelerden doğan ihtilaflarda dava merkezin yahut şubenin bulunduğu yerde açılabilir.
2)Ticaret ünvanının alınıp kullanılması mecburdur.(İşletme ünvanı ihtiyaridir.)Şube,merkezin kullandığı ticari ünvanı,şube olduğunu belirtmek suretiyle kullanır.
3)Merkezi dışarda bulunan ticari işletmelerin Türkiyedeki şubeleri için ikametgahı Türkiyede bulunan tam yetkili bir ticari mümessil tayin edilmesi gerekir.
4)Ticaret siciline tescil:Şube,bulunduğu yerin ticaret siciline tescilidir.İlana tabi tutulur.
5)Ticaret ve sanayi odalarına kaydolmak:Şube bulunduğu yerin ticaret ve sanayi odasına kaydolur.
6)Temsil yetkisi:Ticari mümessilin(tacirin yaptığı her işi yapabilir.2 istisnası var;Birlikte imza ve şube işlemlerinde temsil)temsil yetkisi şube ilişkileriyle sınırlandırılabilir.
7)Ticari işletmenin devri esas itibariyle şubelerinde devri sonucunu doğurur.
Ticari işletme iktisadi maksada yöneliktir.Kimi zaman fabrika,atölye vb. Kurar.Burada malları üretirken bir lisans,patent kullanabilir.Bu mallar maddi veya gayrimaddi olabilir.Bu mallar belirli bir iktisadi değeri oluşturur.Bu iktisadi değer tacirin mamelekinin içindedir.Tacir bu yüzden ticari işletmesini de satabilir,ancak ticari işletmenin özelliği sebebiyle otomobil satmak kadar kolay değildir.
