anayasa yapma ve değiştirme iktidarıdır. kendisine kurucu iktidar dediğimiz anayasayı kuran iktidar vardır. ancak bu iktidarın yanında bir de anayasa tarafından kurulan iktidarlar vardır. anayasa tarafından kurulan yasama, yürütmeve yargı gibi olağan devlet iktidarlarını, bunların dışında bulunan, onlardan üstün olan ve onları kuran kurucu iktidardan ayırmak gerekir. kurulmuş iktidar, kurucu iktidar tarafından yapılan anayasayla kurulan devlet iktidarıdır.

ASLİ KURUCU İKTİDAR
en yaygın ortaya çıkış şekli devrim veya hükümet darbesidir. önce ülkenin mevcut siyasal rejimi bir devrim ya da hükümet darbesi sonucu yıkılır. eski rejimi yıkarak siyasal rejimi ele geçiren devrimciler yeni bir anayasa hazırlayarak yeni bir siyasal rejim ortaya koyarlar.
aslî kurucu iktidarın ortaya çıktığı bir diğer durum savaştır.
aslî kurucu iktidar, sömürge olan bir ülkenin bağımsızlığına kavuşması durumunda da ortaya çıkmaktadır. bu, savaş veya barış yolu ile olur.
bazı hallerde birden çok bağımsız devletin kendi istekleriyle birleşip yeni bir devlet kurdukları görülmektedir. bu durumda önceden mevcut olmayan yeni bir devlet, bir federasyon olarak kurulur ve bu federasyonda yeni bir anayasa kabul edilir.
bazen de bir devlet, birden çok bağımsız devlete ayrılmaktadır. bu durumda önceden mevcut olmayan yeni devletler kurulur ve yeni anayasalar yapılır.

aslî kurucu iktidarın sahibinin kim olacağı sorusuna önceden hukuken cevap verilemez. o dönemde fiili olarak kim ya da kimler en güçlüyse aslî kurucu iktidarın sahibi de o olur.

aslî kurucu iktidarın iki önemli özelliği vardır:

hukuk dışılık: bu iktidar, devrim ve hükümet darbesi gibi durumlardan sonra ortaya çıkan ve hukuk boşluğu ortamında çalışan bir iktidardır. aslî kurucu iktidar, yeni bir anaysa yapmadan önce, mevcut anayasayı ilga ederek hukuk boşluğu ortamı yaratır. bu ortamda aslî kurucu iktidarı bağlayacak bir hukuk kuralı yoktur.

sınırsızlık: bu iktidar devrim, hükümet darbesi gibi olağaüstü durumlarda ortaya çıkmakta, anayasayı ilga etmektedir. böyle bir iktidarı sınırlandırabilecek herhangi bir kural veya güç yoktur. aslî kurucu iktidar, en üstün, en sınırsız iktidar demektir.

hukuk dışı ve sınırsız bir iktidar olduğuna göre aslî kurucu iktidarın uymak zorunda olduğu bir usûl yoktur. uygulamada aslî kurucu iktidarların şimdiye kadarki en yaygın usûlleri:

i) monokratik usûller:

ferman: hükümdarın tek taraflı iradesinin ürünüdür. hükümdar, tebaasına bir anayasa vermeye karar verinceye kadar tam anlamıyla mutlak ve sınırsız bir iktidara sahiptir. bu durumda bulunan hükümdar, tek başına ve kendi isteğiyle, kendi iktidarını sınırlayan ve düzenleyen bir belge yayımlar. böylece hükümdar, o zamana kadar kendi malı saydığı devleti kurumsallaştırmak yolunda önemli bir adım atmış olur. ferman, hükümdarın tek taraflı bir işlemi, bir lütfu olarak bağlayıcı değildir. zira hukuken, tek taraflı bir taahhüt geri alınmadıkça yalnızca taahhüt edeni bağlar. tek taraflı bir işlemi yapan kişi onu değiştirmeye veya geri adım atmaya ehildir.

misak: hükümdarın iradesinin karşısında ona kendisini kabul ettiren bir temsili organ ya da meclis vardır. kısaca, artık monarkın iradesine eklenen bir başka irade söz konusudur. burada, hükümdarla onun karşısında olanlar arasında bir pazarlık, bir uzlaşma vardır. karşı tarafın kim olduğu kesin olarak bilinemez. karşı ataraf genellikle tarihte görüldüğü gibi feodal beylerdir. böylece hükümdar, birtakım hak ve yetkilerinden vazgeçmekte, karşısındakiler de kendisine itaat vaad etmektedirler. misak, fermanın aksine bağlayıcıdır. zira sözleşmenin mahiyeti gereği sözleşmeden ancak sözleşenlerin ortak rızasıyla dönülebilir.

ii) demokratik usûller :

kurucu meclis: anayasayı yapmak için halk tarafından seçilmiş özel bir meclistir.görevleri bakımından kurucu meclislerin; fransız ve amerikan olmak üzere iki tipi vardır.
fransız tipi kurucu meclislerin çifte görevi vardır. bu tip kurucu meclisler, sadece anayasanın yapılmasıyla yetinmezler; aynı zamanda yasama organının olağan görevlerini de üstlenirler. bir yandan anayasa hazırlarken, diğer yandan hükümeti denetlemek, kanun yapmak gibi bir parlamentonun olağan yasama işlerini de yürütürler. bu tip kurucu meclislerin ikinci işlerinin asıl işleri olan anayasa hazırlama görevini aksatma sakıncası taşıdığı söylenebilir.
amerikan tipi kurucu meclisin görevi ise sadece anayasayı hazırlamaktan ibarettir. bu tip meclis aynı zamanda olağan yasama işlerini yapmaz.
kurucu meclis usûlü, teorik olarak milli egemenlik ilkesine dayanır ve temsili demokrasi ilkesinin anayasaların yapılması alanına uygulanması anlamına gelir. bu nedenle kurucu meclislerde temsilciler, milletin delegeleri veya vekilleri değil; fakat bizzat millet yerine geçen ve kendi iradeleriyle hareket eden kimselerdir. diğer bir ifade ile kurucu meclis, millet adına karar alır ve onun iradesi hukuken milletin iradesi olarak kabul edilir. öyleyse aldığı kararlar da halkın oylamasına tâbi olmamalıdır. kısacası kurucu meclisler, hazırladıkları anaysa tasarılarını halk oyuna sunmazlar.

kurucu referandum: teorik temelini halk egemenliği ilkesi oluşturur. kurum, pratikte yarı doğrudan doğruya demokrasi araçlarından biri olan referandumun anayasaların kabulüne uygulanmasından ibarettir.
kurucu meclis usûlünün demokratikliğinden zamanla kuşkuya düşülmesi ve eleştirilmesi sonucu ortaya çıkar. bu eleştirilere göre doğrudan halkın oyuna başvurma imkanı varken, halkın temsilcilerinin oylarıyla yetinmemek gerekir. halk tarafından kabul edilmeyen metin anaysa olamaz.
bu usûlle kabul edilen anayasa yine bir meclis, veya komisyon tarafından hazırlanır. ancak bu meclis veya komisyon, hazırladığı anayasa tasarısını kendi kabul etmez. kabul için mutlaka halk oyuna sunulmalıdır. halk oylamasıyla kabul edilmiş anayasa hukukî gücünü kendini hazırlayan meclisten değil; fakat doğrudan halktan alır.


devamı gelecek.miras değil alınteri...