[21].Haksız fiil ile ticari işletmeye veya ticari işletmeye dahil bir araca zarar verilmesi halinde,ticari işletme,ticari faaliyetinde kullanmak durumunda olduğu bir parayı bu zararı gidermek için kullanmak suretiyle,o zararı telafi yoluna gidecektir[22] ve bu telafi oranında ticari alacak doğmuş olacaktır.

c- Zarar veren yönünden ticari işletme ile ilgili olma hali [23]

Bu son ayrım,incelediğimiz kararın somut halini belirtmektedir ve incelememiz açısından önemli bir özellik göstermektedir; eğer bir haksız fiil ticari işletmenin faaliyetinin icrası dolayısıyla ortaya çıkmış ise bu haksız fiil ticari iş kavramı dahilinde değerlendirilebilir mi?
Aynı düşünceyle ticari işletme ile ilgili faaliyet dolayısıyla ortaya çıkan haksız fiilden doğan zarar da ticari iş kavramına girmektedir[24] ; çünkü ticari işletmenin haksız fiili ile sebep olduğu zararı karşı tarafa ödememesi durumunda,ticari işletmeden çıkacak parayı malvarlığında tutmakta,ticari işletmesinde kullanmakta ve böylece fazla kar sağlamış olacaktır[25].Bu ticari kar kendisi yönünden bir tür sebepsiz zenginleşme teşkil etmektedir[26].Bu düşünce ile örneğin bir ticari işletmeye ait aracın kaza sonucu insana veya eşyaya verdiği zarar veya bir fabrika bacasından çıkan dumanların çevredeki ekili alanlarda oluşturduğu zarar da,ticari iş sonucu meydana gelen zarar olarak kabulü gerekmektedir[27].
Bu açıklamalar dahilinde bu üç ayrımda da ticari iş kavramı sınırlarına girilmektedir.Ancak bu ayrımlara TTK. md. 3’ü geniş yorumlamak suretiyle teorik yönden[28] hukuki bir mantığa oturtabiliyoruz.Şimdi yapacağımız TTK. md. 21 dahilinde bir inceleme ise bu ayrımları hukuki yönden dayanaksız bir konuma sokmaktadır.
TTK. md. 21/1’e göre: “bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır.”Ancak tacir işlemi yaparken bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını karşı tarafa bildirir veya işin ticari sayılmasına somut durumun koşulları uygun bulunmuyorsa,borç sıradan sayılacaktır[29].TTK. md. 21/2’ye göre ise : “ Taraflardan yalnız biri için ticari iş mahiyetinde olan mukaveleler, kanunda aksine hüküm olmadıkça,diğeri için de ticari iş sayılır”.Bu maddenin uygulanması için önkoşul taraflar arasında bir “sözleşme” olmasının gerekliliğidir[30].Kanun koyucu,21. madde hükmünü sınırlayıcı bir hüküm olarak sevk etmiş bulunmaktadır.Bu sınırlayıcılık, taraflardan birisi için ticari iş olan işin,diğer taraf için de ticari sayılabilmesi,münhasıran,o işin iki tarafı arasında “mukavele” yani bir “sözleşmeye” bağlanmış olmasını şart koştuğu gibi,ayrıca da “kanunda aksine bir hüküm olmaması” halinde ancak ticari iş sayılabileceğine değinilmiştir[31].Bu durumda uyuşmazlığın haksız fiil ya da sebepsiz zenginleşme gibi[32] sözleşme dışı hallerden doğması bu hükmün uygulanmaması sonucunu doğurmaktadır.” Ortada haksız bir fiilin olduğu durumlarda;taraflar arasında sözleşmeden kaynaklanan bir hukuki ilişkiden söz edilemeyeceği için işin bir taraf yönünden ticari olarak nitelendirilmesi,diğer taraf yönünden de aynı nitelendirilmede bulunulmasını hukukun haklı göstermez [33]”. Sonuç olarak bu sözleşme dışı ilişkinin karşı tarafı için iş “adi iş” olacaktır.Bu ilişkinin,tacir açısından ticari olması,karşı taraf yönünden işi “adi” olması özelliğini etkilemeyecektir[34].
Sonuç olarak TTK. md. 3 ile ticari işin sınırları ucu açık bir biçimde çizilmiştir.Bu hüküm yorumlanırken her türlü haksız fiilin ticari iş kavramı sınırlarına sokmak; TTK. md 21/2’nin tacir olmayan taraf için işin ticari olabilmesi,işin sözleşmeden kaynaklanması koşuluna bağlı tutularak çizdiği sınırı görmezden gelmek sonucunu doğurmaktadır[35].TTK. md. 3’ün özel düzenlemesi TTK. md. 21/2’dir ve genel hükme işlerlik kazandırır[36].

B. Ticari İşlerde Faiz

Faiz,belirli bir paranın alacaklısına sağladığı medeni semeredir[37] ve fer’i bir borç olup,ana parayı takip eder[38].Faiz,belirli açılardan farklı ayrımlara tabi tutulmuştur.İnceleme açısından kapital- temerrüt faizi ve kanuni- iradi faiz ayrımlarını açıklamak sonuca ulaşmak açısından yeterli olacaktır.
Kapital faiz,bir para tutarını talep hakkına sahip bulunan alacaklıya,bu paradan belli bir süre yoksun kalması nedeniyle borcun vadesine kadar ödenen karşılığı ifade eder[39]. Temerrüt faizi ise,zamanında ödenmeyen alacağa,vadeyi geçen günler için işletilen faizdir( BK.md.103).Temerrüt faizi,alacaklının muhtemel zararını tazmini amacıyla doğrudan doğruya kanun koyucu tarafından öngörülmüş bir karşılıktır[40].
Diğer açıdan da kanuni faiz,miktarı kanun tarafından belirlenen kapital veya temerrüt faizidir(TTK. md. 1461/1)[41].İradi faiz ise miktarı taraflarca sözleşme ile kararlaştırılmış olan faizdir[42].
Bu faiz türlerinde uygulanacak olan oranlar da çeşitli kanunlara “serpiştirilmiştir”[43] BK. md. 72’ye göre kanuni kapital faizi yıllık yüzde beş,BK. md. 103’e göre temerrüt faizi oranı yine yüzde beş,ticari işlere ilişkin faiz oranı ise TTK. md 9’a göre kanuni kapital faizde yıllık yüzde beş,temerrüt faizinde ise yıllık yüzde on olarak saptanmıştır.
19 Aralık 1984 tarihli 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanun kabul edilmiş,bu ayrımlar ve oranlar[44] çeşitli yönlerden değişikliğe uğramıştır[45].Kanunun 1. maddesine göre : “Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanununa göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde oniki oranı üzerinden yapılır.” Burada kanuni faiz terimi,sadece miktarı sözleşme ile belirlenmemiş olan kapital faizini ifade etmek için kullanılmıştır[46].
Kanunun 2. maddesine göre de : “Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.” Yani para borcunu içeren adi ve ticari işlerde taraflar,borçlunun temerrüde düşmesi halinde istenecek temerrüt faizini serbestçe kararlaştırabilirler.
Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre de : “Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.” Bu hükme göre de temerrüt faizinin bu oranda hesaplanabilmesi için, alacaklının bu yönde bir talebi gerekir.Alacaklının sadece kanuni faiz veya ticari faiz istemiş olması,temerrüt faizinin,kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden hesaplanabilmesi için yeterli değildir[47].

C. Mercilerin Çözümlerinin Değerlendirilmesi

a. Yerel Mahkeme Kararı

Yerel mahkeme,davacının talebi sonucunda özel araç ile ticari işletme aracının çağrışması sonucunda doğan alacağı ticari olarak nitelendirmemiş,olayı adi iş ve dolayısıyla faiz talebini adi temerrüt faizi olarak % 30 olarak hesaplamıştır.Yukarıda TTK md. 3 ve bu hükmün özel düzenlemesi TTK md. 21 dolayısıyla yapılan incelemelere dayanarak yerel mahkemenin bu kararını doğru buluyorum.

b. Yargıtay 11 H.D. Kararı

Çoğunluk görüşü: Görevli hukuk dairesi, temyiz talebini incelemiş,TTK md.3 hükmü ile sınırları çizilen ticari iş kavramını açıklamış ve uyuşmazlık konusu haksız fiil dolayısıyla hükmüm belirtmiş ve ticari işletmeyi ilgilendiren her türlü muamele,fiil ve işin ticari iş olmayacağı sonucuna varmıştır.Dolayısıyla yürütülmesi gereken faiz oranını da ticari temerrüt oranı üzerinden istenebileceği görüşüyle yerel mahkemenin kararını onamıştır.Yukarıda belirtilen hükümler dolayısıyla TTK md. 3 anlamında bir haksız fiilin ticari iş olabilmesi için fiilin gerek mağdur gerek fail bakımından ticari iş niteliğinde olması gerekliliği sonucuna varan Yargıtay H.D. onama kararına katılıyorum.
Karşıoy yazısı : Karşıoy yazısı ile 11 H.D. Üyesi,çoğunluğun görüşüne katılmamış; TTK md. 3 hükmünde belirtilen ticari işletmeyi ilgilendiren türlü muamele,fiil ve işi açıklamış,yukarıda yapılan açıklamalardaki gerekçelere dayanarak haksız fiilin de ticari işletmeyi ilgilendiren bir ticari iş olduğu görüşünü savunmuştur.Ancak yukarıda söylendiği gibi TTK md 21/2 hükmüne göre tacir olmayan taraf için işin ticari olabilmesi,işin taraflar arasındaki bir sözleşmeden kaynaklanması koşuluna bağlıdır.Bu hükme göre taraflar arasında sözleşmeden kaynaklanmayan bir haksız fiil tacir olmayan taraf dolayısıyla adi iş sayılacaktır.Üyenin,davacının faiz oranını ticari işlerde uygulanan reeskont oranı üzerinden hesaplayabileceği ve bu oran üzerinden talep edebileceği görüşüne katılmıyorum.